Por Francisco Junyent Bas.

En reciente sentencia dictada por la Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio se confirmó la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial presentado por Cablevisión S.A., rechazándose las impugnaciones que motivaron la apelación ante el tribunal de segundo grado.

1. La primera reflexión que corresponde hacer es que la causa tiene indudable relevancia socio económica, al grado tal que podemos calificarla de un “mega o gran ape”. En efecto, la empresa tiene entre sus actividades la prestación del servicio de televisión paga; instalación de antenas comunitarias de televisión; producción, distribución y comercialización de programas, filmes y programación televisiva para terceros; organización de espectáculos teatrales; edición, impresión y distribución de libros, revistas, diarios, periódicos y otras clases de publicaciones así como la realización de toda clase de trabajos de imprenta; prestación y explotación de servicios de radiodifusión; prestación de servicios de telecomunicaciones; compraventa de títulos, acciones y otros valores mobiliarios; otorgamiento de préstamos y créditos; aporte de capitales a personas o empresas constituidas o a constituirse para negocios realizados o a realizarse; y constitución de derechos reales.

2. En segundo lugar, resulta conveniente recordar que la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial se realizó a mediados del año 2004, con motivo de las dificultades económicas y financieras que aparejó la derogación de la convertibilidad, en función de que los ingresos provenientes de la actividad comercial se originan en el país, por lo que son en moneda nacional mientras que, la mayoría de la deuda corporativa, en especial, las Obligaciones Negociables emitidas con autorización de la Comisión Nacional de Valores, está expresada en dólares estadounidenses.

3. No es intención de estas líneas relatar todas las incidencias procesales, y sencillamente resulta prudente recordar que la sentencia del Tribunal de Grado se dicta con motivo de la oposición a la homologación que realizaron determinados acreedores, y que fueron desestimadas por el Juez de primera instancia Dr. Miguel Bargalló, quien homologó el acuerdo lo que motivó el recurso ante la Alzada..
En consecuencia, dicha resolución fue recurrida por dos acreedores, mereciendo también el correspondiente dictamen de la Fiscalía de Cámaras, cuya titular   adhirió al pedido de revocatoria de la sentencia apelada.

4. Un aspecto que cabe destacar, como primera aproximación, es que el fallo de la Sala “D” reformula metodológicamente todas las cuestiones traídas a conocimiento de la Alzada y procede a establecer los diversos nudos temáticos de la litis, dedicándoles a cada uno de ellos un considerando que va precedido de su correspondiente título para facilitar la lectura, y que permite afirmar que nos encontramos frente a una sentencia medulosa, consistente y sólida que da respuesta acabada a todos los aspectos controvertidos.
El esfuerzo de los jueces de cámara resulta encomiable y la apoyatura doctrinaria y jurisprudencial de cada uno de los capítulos analizados resulta de tal envergadura que se constituye en una pieza procesal de notable factura.

5. A los fines de que se advierta la preocupación del tribunal, cabe puntualizar que el primer aspecto abordado es el atinente a la eventual prejudicialidad de diversas materias conexas vinculadas al “APE”, que fueron objeto de investigación y tratamiento en sede penal.
En este sentido, la Sala analiza la eventual aplicación del art. 1101 del C.Civil y se cuestiona si la dualidad de procesos originados en el mismo hecho impone la postergación de la sentencia civil.
Luego de un estudio detallado de la jurisprudencia vigente los jueces adhieren al criterio jurisprudencial que entiende que tal prohibición debe ceder cuando la suspensión, hasta que recaiga pronunciamiento en sede penal, determine una dilación indefinida en el trámite y decisión del juicio que produce un agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y una negación de justicia.

6. A continuación, se analiza la legitimación de los impugnantes, como así también lo referido a cuestiones probatorias y, fundamentalmente, lo atinente al carácter taxativo del régimen articulado por el art. 75 de la L.C. en orden al trámite de oposición articulado por la ley 25.589.
En este sentido, el decisorio realiza la exégesis de la norma, a la luz de la doctrina y jurisprudencia, ratificando la inteligencia sobre la taxatividad de las causales regladas, es decir, en el sentido de que la oposición a la homologación sólo podrá fundarse en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o a la inexistencia de la mayoría exigida por el art. 73 de la ley concursal.
De esta forma, los jueces de cámara ratifican el criterio del “número clausus” de las causales, sin perjuicio de lo cual se destaca que el Tribunal puede examinar de oficio la legalidad del trámite para poder agotar los aspectos controvertidos por las denuncias de los impugnantes.

7. La cantidad de temas puntuales abordados en el fallo es de tal relevancia y magnitud que basta enumerarlos para advertir la profundidad del análisis y el esfuerzo de fundamentación que ostenta la sentencia.
Así, se estudia la cuestión de la mayorías de acreedores, al tiempo de presentarse la petición de la homologación, y se analiza el momento en que deben existir, o sea, exigirse el cumplimiento de los porcentajes de acreedores firmantes del acuerdo  según el texto del art. 73 de la L.C.
En esta línea, la Sala D realiza las comparaciones entre el régimen del APE, según la ley 24.522 y las reformas introducidas a los arts. 69 a 76 por la ley 25.589 advirtiendo la diversa formulación de los arts. 72 y 73, todo lo cual lleva a conclusiones diferentes como lo explica la doctrina en forma unánime.
Desde esta atalaya, en un meticuloso análisis, la Sala destaca que el régimen de mayorías ha dejado atrás la exigencia de que la mayoría concordataria era una condición para solicitar el APE, y que hoy sólo lo es para su homologación.
Así, recordando al maestro Osvaldo Maffía puntualizan que “…Es innecesario que las mayorías se hubieran ya alcanzado al momento de solicitar la homologación judicial (bien o mal, el art. 72 no lo exige), por lo tanto no se excluye la posibilidad de agregar nuevos acreedores durante el trámite pues no hay base textual para negarlo; por el contrario, todo lo que fortalezca el apoyo alcanzado mejora las posibilidades de homologación. Otrosí,  contribuiría a neutralizar alguna defección que pudiere comprometer la indispensable mayoría. Coincidimos (…) en que las mayorías legales perduran durante todo el trámite hasta el momento mismo de dictada la resolución judicial, pero no vemos impedimento para una fungibilidad de acreedores (unos se van, otros llegan). El requisito inexcusable es la mayoría, al margen de los sujetos que la compongan…”
 
8. Otro capítulo relevante que se estudia en diversos títulos es el relativo a la convocatoria y realización de la asamblea de obligacionistas, que fuera tramitada judicialmente, y todo lo referido a las condiciones de emisión de las Obligaciones Negociables, todo lo cual fuera tramitado ante el juez de grado y con la debida notificación del COMFER y de la Comisión Nacional de Valores.

9. En igual sentido, los jueces revisan los presupuestos de apertura y los recaudos formales de la presentación formal del acuerdo preventivo extrajudicial en primera instancia, señalándose que la formulación del art. 72 de la L.C. constituye una demanda que da origen a un proceso judicial y frente al cual el juez tiene el deber de expedirse.
Desde esta perspectiva, se interpreta que la resolución de apertura mediante el dictado de una sentencia, no resulta un aspecto reprochable sino que, por el contrario, tiende a definir los efectos que la apertura del APE trae aparejados, por lo que dicho decisorio no puede ocasionar ningún agravio y, por el contrario, se ubica en la buena senda del derecho judicial.

10. A su vez, el fallo realiza un minucioso estudio del trámite llevado a cabo en primera instancia, a saber, la publicidad edictal del art. 74 de la L.C., la actuación del juez y la coordinación del procedimiento en orden a la participación de los accionistas en los actos asamblearios de Cablevisión S.A., con la notificación del COMFER, de la  C. N.V. y las publicaciones en diarios nacionales y del exterior, haciendo conocer la presentación del APE, la convocatoria a los Obligacionistas a la asamblea del art. 45 bis de la L.C. y el régimen de oposición pautado judicialmente.
En esta línea, se estudia la condición que el COMFER impuso en orden al funcionamiento de la sociedad y al eventual compromiso de mantener los socios que detentaban la mayoría de los votos necesarios para la toma de decisiones a la luz de la ley 25.750.
En este sentido, el Tribunal se introduce en el análisis de la convergencia normativa y de la conformación de Cablevisión S.A. como una “empresa extranjera” y, en su consecuencia, cómo opera la legislación aludida en orden la protección y promoción recíprocas de inversiones, concluyendo que no se ha afectado la tutela que establece el ordenamiento jurídico.

11. La secuencia del fallo en esta temática se subdivide en diversos aspectos relativos a la integración societaria de Cablevisión y a la eventual exclusión de determinados obligacionistas del cómputo de las mayorías legales.

12. En esta inteligencia, resulta relevante el análisis que los jueces realizan en orden a la integración normativa del régimen de votos en el APE, a la luz de los ats. 45 y 45 bis, en donde el fallo aborda las opiniones de la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia para sostener, no sólo la vigencia y aplicación de dicho articulado, sino también, su sentido y alcance, explicando cuáles son los principios hermenéuticos aplicables.
La sentencia de la Sala aborda minuciosamente el tema del control societario directo e indirecto y su eventual incidencia en la exclusión de votos y, fundamentalmente, con relación a la asamblea de obligacionistas, explicando detenidamente que éstos no expresan su voluntad sino en la asamblea regulada por el art. 45 bis LCQ, siendo ella la única vía para la prestación de sus conformidades.
Así, los jueces enfatizan que la voluntad de los acreedores obligacionistas se computa de modo distinto al prescripto por el art. 73, LCQ, pues como resulta del art. 45 bis, inc. 3°, la conformidad “…se computará por el capital que representen todos los que hayan dado su aceptación a la propuesta, y como si fuera una sola persona…”; es decir, en el régimen del art. 45 bis que compete a los obligacionistas, a diferencia del régimen del art. 73, la mayoría de personas  vale como un solo voto, y la mayoría por sumas vale por el entero importe de las obligaciones emitidas y no extinguidas, lo cual es efecto de la deliberación que, precisamente, unifica jurídicamente las singulares voluntades de los obligacionistas votantes, quienes aun siendo titulares de créditos distintos, vienen reducidos ad unum a los fines del concordato.
LA Sala D remata su pensamiento explicando, de consuno con la doctrina citada profusamente, que el voto favorable de los obligacionistas concurre a formar la mayoría de personas del art. 73 como un único voto y que así se ha acreditado en la especie.

13. Desde otro costado, con relación a las causales de exclusión de voto previstas en el art. 45, aplicable a los fines de establecer el elenco de votantes en la asamblea de obligacionistas, se puntualiza que la manda del art. 45 de la L.C. es clara, en el sentido de que, el accionista de la sociedad concursada que, a su vez, es acreedor, no tiene prohibido su voto, salvo que se trate de “controlante”, citando a esos efectos la opinión de numerosos autores que han escrito sobre dicho extremo de la ley concursal.

14. En título independiente los jueces analizan todo lo relativo a la información dirigida a los obligacionistas, con motivo de las denuncias de fraude en perjuicio de los acreedores, a cuyo fin abordan todo lo relativo a las normas de la Comisión Nacional de Valores que reglamentan la transparencia en el ámbito de la oferta pública, describiendo el procedimiento llevado a cabo y su correcto ajuste a la normativa aludida .

15. Por último, el Tribunal aborda las tachas de inconstitucionalidad en orden a la aplicabilidad del art. 45 bis y en lo concerniente a la alegación de la invalidez del art. 76 de la L.C.
En este sentido, la Sala observa que, aun faltando una remisión expresa del art. 76 al art. 45 bis LC, la utilización de este último precepto en el marco del acuerdo preventivo extrajudicial por vía de analogía, no representa una aplicación inconstitucional de las normas en juego, máxime a la luz de lo autorizado por el art. 16 del Código Civil que, necesariamente, está llamado a jugar en la especie.
En igual línea, los jueces destacan que, en cuanto al abuso y fraude corporativo que, según se dice, posibilitaría el  régimen del art. 45 bis LC en su aplicación a un acuerdo preventivo extrajudicial, vale la pena señalar que una aserción semejante también fue opuesta en el  caso “Multicanal S.A.”.
Así, los jueces recuerda que en áquel proceso se dijo que dicho precepto conculcaba el derecho de propiedad, las reglas del debido proceso y permitía una licuación del importe de las acreencias, en tanto los acreedores participantes veían sometidas sus voluntades a las de los inversores institucionales, sin que ello fuera óbice para que, en esa ocasión, la Fiscalía de Cámara estuviera a favor de la constitucionalidad del precepto, criterio que fue acogida por la Sala A al resolver el punto.
En fin, la Sala remite al fallo de su colega la Sala A en los autos “Multicanal S.A.”, afirmando que el art. 45 LC no es inconstitucional en su aplicación al acuerdo preventivo extrajudicial y que, por el contrario, refleja la correcta inlección del sistema legal del APE.

16. En la misma línea y con relación a la tacha del art. 76, LC, los integrantes de la Sala “D” entienden que no ha sido introducida con la claridad que el tema exige. Por ende, traen a colación la conocida regla aplicable a los test de constitucionalidad, según la cual no corresponde a ningún tribunal expresar una opinión adversa a la validez de una ley, a no ser que sea absolutamente necesario para la decisión de una causa, desestimando la cuestión.

17. En la tesitura de agotar todos los extremos debatidos se aborda la alegada comisión del delito previsto por el art. 180 del Código Penal, en donde los jueces de Cámara “hacen pie” en el desarrollo de la sentencia del Juez Federal en orden a la ausencia de prueba sobre la tipificación del ilícito penal.

18. En síntesis, del breve relato de los aspectos más importantes abordados por la Sala “D” que hemos intentado sintetizar, se advierte que la sentencia que confirma la homologación del acuerdo extrajudicial de Cablevisión S.A. ha realizado un meduloso estudio de la causa y sus fundamentos jurídicos son congruentes y ajustados al régimen legal vigente, de manera tal que se convierte en un precedente judicial de obligada lectura y que merece un meditado estudio al cual nos avocamos.